Arbitraż konsumencki w USA – lekcje dla Europy

New_York_Times_Advertisement_-_1895Na przełomie października i listopada zeszłego roku New York Times opublikował trzyczęściowy raport dotyczący praktyki arbitrażu w sprawach konsumenckich i pracowniczych w Stanach Zjednoczonych (Arbitration Everywhere, Stacking the Deck of Justice, NY Times 31.10.2015; In Arbitration, a Privatization of Justice System, NY Times 1.11.2015; In Religious Arbitration, Scripture Is the Rule of Law, NY Times 2.11.2015). Raport jest wynikiem bardzo szczegółowego dochodzenia przeprowadzonego przez dziennikarzy Times’a. Objęło ono badania akt z ponad 25 000 spraw arbitrażowych oraz wywiady z kilkuset prawnikami, arbitrami i stronami postępowań arbitrażowych. Trudno zatem to benedyktyńskie wręcz przedsięwzięcie traktować jedynie jako dziennikarską sensację opartą na wyselekcjonowanym, szczególnym przypadku. Raport Times’a jest fascynującą, ale także ponurą lekturą ukazują liczne patologie i nieprawidłowości praktyki arbitrażowej. W zasadzie dotyczy on prawie wyłącznie arbitrażu w sprawach konsumenckich i pracowniczych. Umieszczony jest też na gruncie amerykańskim, co wiąże się z kilkoma szczególnymi odrębnościami tamtejszego systemu wymiaru sprawiedliwości i szerzej z amerykańskimi realiami prawno-politycznymi. Jest jednak coś takiego w raporcie Times’a co kazało mi ociągać się z przygotowaniem niniejszego wpisu. Gdzieś głęboko zasiał on jakiś niepokój, podsycił obawę co do wiary w piękno arbitrażu w ogóle. Warto uważnie pochylić się nad raportem Times’a, w szczególności w kontekście europejskiego kroku w kierunku rozpowszechnienia arbitrażu w sprawach konsumenckich, który dokonał się niedawno poprzez przyjęcie dyrektywy nr 2013/11 w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich („dyrektywa ADR”) i rozporządzenia nr 524/2013 w sprawie internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich („rozporządzenie ODR”). Wartościowym może być bowiem porównanie amerykańskiego i europejskiego podejścia do arbitrażu konsumenckiego, w kontekście podstawowych założeń polubownego rozstrzygania sporów w ogóle. Kilka refleksji, do których to porównanie prowadzi, chciałbym zawrzeć w niniejszym wpisie.

Rozpocząć należy (tak jak czyni to NY Times) od przypomnienia rozwoju amerykańskiego orzecznictwa dotyczącego dopuszczalności arbitrażu w sprawach konsumenckich oraz akceptacji tzw. class-arbitration waivers, tj. umownych postanowień wyłączających możliwość zbiorowego dochodzenia roszczeń przez konsumentów w arbitrażu. O class-arbitration waivers pisałem już obszernie jakiś czas temu we wpisach z Wpis z 27 lutego 2013 r. oraz Wpis z 5 kwietnia 2013 r. To w rozwoju orzecznictwa amerykańskich sądów tkwi bowiem źródło dla rozpowszechnienia się praktyki narzucania konsumentom indywidualnych klauzul arbitrażowych. Przyjrzyjmy się krótko tej kwestii.

Warto przede wszystkim przypomnieć, że w USA fakt zamieszczania zapisów na sąd polubowny w umowach z konsumentami sam w sobie nie budził w zasadzie sprzeciwu sądów. Brak tu zatem ograniczeń istniejących w Europie, gdzie klauzule arbitrażowe w umowach konsumenckich traktuje się często jako postanowienia niedozwolone (zob. pkt. 1(q) załącznika do dyrektywy 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich oraz art. 385zn.3 pkt. 23 k.c.). Po drugie, w rozstrzygnięciach w sprawach AT&T v. Conception oraz Italian Color Restarurant et al. v. American Express, amerykański Sąd Najwyższy zaakceptował wspomniane class-arbitration waivers. Uznał on, że klauzule, które z jednej strony przewidują arbitraż, a z drugiej uchylają dopuszczalność dochodzenia roszczeń w arbitrażu w postępowaniu grupowym, są dopuszczalne. Oznacza to, że sprawy muszą toczyć się w arbitrażu, ale w odrębnych postępowaniach pomiędzy każdym z powodów i pozwanym. Droga sądowa, w tym w postępowaniu grupowym, jest wyłączona, skoro strony zawarły umowę o arbitraż. Konsumentowi, który zawierając umowę z przedsiębiorcą wyraził zgodę na arbitraż i class-arbitration waiver (z reguły bez świadomości, że to czyni) pozostaje w konsekwencji dochodzenie roszczeń w „indywidualnym” arbitrażu. W praktyce class-arbitration waivers są zatem bardzo często narzucane przez korporacje słabszym partnerom (nie tylko konsumentom, ale też drobnym przedsiębiorcom). Stały się one instrumentem, za pomocą którego korporacje mogą oddalić możliwość kosztownych – i potencjalnie bardzo skutecznych z punktu widzenia kontrahentów – postępowań grupowych i zmuszać ich do rozstrzygania sporów w arbitrażu pomiędzy dwoma jedynie stronami. Jest to korzystne dla przedsiębiorców, ponieważ w przeważającej większości przypadków – jak wskazuje na to praktyka arbitrażowa zbadana przez Times’a – konsumenci stający w obliczu samotnej walki o swe roszczenia (często niskiej wartości), z reguły po prostu rezygnują. Jak zresztą wykazało dochodzenie NY Times’a, wykorzystanie klauzul arbitrażowych i class-arbitration waivers było starannie opracowanym planem prawników z kancelarii doradzających największym amerykańskim korporacjom. To oni wymyślili class-arbitration waivers jako sposób na uniknięcie postępowań grupowych kierowanych przeciwko ich klientom, a następnie wybronili tego typu klauzule w sądach.

Kontekst amerykański ma oczywiście dalszą jeszcze, własną specyfikę. Amerykańskie pozwy zbiorowe, poza swoimi niewątpliwymi zaletami, pozwalającymi zapewnić skuteczny środek dochodzenia roszczeń dla konsumentów, mają także wiele wad, a praktyka ich stosowania nacechowana jest patologiami. Częstokroć przedsiębiorcy stawiani są pod murem przez obrotnych prawników powodów i godzą się na niekorzystne ugody, nawet w przypadku gdy ich wina jest wątpliwa. Wiąże się to także z orzekaniem w tego typu sprawach przez ławy przysięgłe, które z reguły sprzyjają powodom. Postępowania sądowe są długie i bardzo kosztowne, z uwagami m.in. na bardzo szeroko zakrojone postępowanie dowodowe i dostępność discovery. Wszystko to powoduje, że amerykańscy przedsiębiorcy gotowi byli zrobić wiele aby oddalić możliwość kierowania przeciwko nim pozwów zbiorowych przed sądami powszechnymi. Uświadamia to jak wielkim zwycięstwem dla amerykańskich korporacji jest zaakceptowanie class-arbitration waivers przez – głęboko zresztą w tej sprawie podzielony – Sąd Najwyższy. Pozwy zbiorowe, przy wszystkich swych wadach, stanowiły jednak w USA swoistą przeciwwagę dla potężnych amerykańskich przedsiębiorstw. Umożliwiały konsumentom wspieranym przez ambitnych i żądnych zarobku prawników walkę na równych prawach z dysponującymi nieograniczonymi nieomalże zasobami i najlepszą obsługą prawną korporacjami. Dopuszczenie możliwości umownego wyłączenia grupowego dochodzenia roszczeń przez konsumentów (nie tylko przed sądem powszechnym ale także przed sądem arbitrażowym) i „zepchnięcie” większości spraw konsumenckich do arbitrażu, zbyt dalece – w mojej ocenie – przechyla szalę na rzecz korporacji.

New York Times przytacza w swym raporcie rozliczne przykłady nieprawidłowości czy wręcz patalogii w postępowaniach arbitrażowych prowadzonych przez konsumentów i pracowników przeciwko amerykańskim korporacjom (w kwestii przykładów odsyłam do lektury raportu Times’a). Z opracowanych przez gazetę statystyk jasno też wynika, że konsumenci w arbitrażu z reguły przegrywają, niekiedy także w sprawach, w których zebrany materiał dowodowy wydawał się jednoznacznie wspierać stanowisko konsumenta. Dzieje się tak, na co również NY Times przytacza liczne dowody, w dużej mierze z uwagi na brak bezstronności arbitrów. Sami zresztą arbitrzy pytani przez Times’a o doświadczenia w sprawach konsumenckich przyznają, że trudno jest zachować niezależność w obliczu nacisku ze strony potężnych korporacji, a wielu spośród nich wprost łamie podstawowy wymóg bezstronności. Przyczyną dla takiego stanu rzeczy jest m.in. prozaiczny fakt, że to korporacje są dostarczycielem „spraw” dla arbitra. Arbitra powołują wszakże same strony. Indywidualny konsument jest jednak klientem arbitrażu tylko raz, w odniesieniu do swej pojedynczej sprawy. Natomiast przedsiębiorca może mieć kilkadziesiąt czy nawet setki spraw. Powraca on zatem jako klient do tego arbitra, który jest mu przychylny (lub przynajmniej przedsiębiorcom w ogóle). Zważając, że z racji doświadczenia, wiedzy i siły, to przedsiębiorca będzie miał najczęściej decydujący wpływ na wybór arbitra, często prowadzi to do wyboru arbitrów orzekających na korzyść przedsiębiorcy. New York Times przytacza zresztą przykłady arbitrów, którzy powoływani byli nawet w kilkudziesięciu sprawach przeciwko temu samemu przedsiębiorcy (przedsiębiorca z zasady wygrywał). Gazeta wskazuje także na przykłady spraw, w których konsumenci ponosić musieli koszty postępowania arbitrażowego nieproporcjonalne do wartości przedmiotu sporu (czasem na skutek bezzasadnych decyzji procesowych arbitrów).

Wartość dodana raportu New York Timesa polega więc nie tyle na krytyce arbitrażu konsumenckiego a priori, co na ukazaniu nieprawidłowej częstokroć praktyki tego arbitrażu. Potwierdza to jednak wniosek, że zaakceptowanie przez amerykański Sąd Najwyższy ”zepchnięcia” spraw konsumenckich do „indywidualnego” arbitrażu doprowadziło do rażącego utrudnienia bądź nawet de facto pozbawienia konsumentów realnej możliwości dochodzenia ich roszczeń.

European_Commission.svgZ doświadczeń amerykańskich płyną ważne lekcje dla nas – Europejczyków. Przede wszystkim, wydaje się, że duża ostrożność z jaką traktowane są klauzule arbitrażowe w umowach konsumenckich w Europie (uznawane za potencjalnie niedozwolone) ma swój głęboki sens. Arbitraż jest doskonałym sposobem rozstrzygania sporów między przedsiębiorcami, w sytuacjach w których zachowana jest względna równowaga stron. Tam jednak gdzie jedna ze stron jest zdecydowanie silniejsza, będąca fundamentalną cechą arbitrażu elastyczność (w odniesieniu do wyboru arbitra, kształtowania procedury, itd.), może stać się przyczyną zagrożeń. Elastyczność (której nie należy mylić z prostotą) może być wszakże nadużywana przez silniejszą stronę. Możliwość kształtowania reguł postępowania jest też pozorna z punktu widzenia konsumenta, który porusza się w postępowaniu arbitrażowym po omacku. Z uwagi zaś na możliwość wyboru arbitra i zważywszy, że pełni on swe funkcje komercyjnie, „wygrywa” ten kto jest częstszym klientem arbitrażu, a więc przedsiębiorca. Istnieje bowiem ryzyko, że arbiter będzie sprzyjał temu kto z jego usług korzysta częściej. Możemy oczywiście podkreślać rolę niezależności i bezstronności arbitra, ale twarde prawa ekonomii są nieubłagane – tam gdzie prywatny interes arbitra (aby zostać ponownie wyznaczonym) pozostaje w sprzeczności z interesem wymiaru sprawiedliwości (aby orzekać bezstronnie), zawsze znajdą się tacy, którzy w mniejszym lub większym stopniu konflikt ten rozstrzygną na rzecz interesu prywatnego. Zamiast zatem zrzymać się na cynizm arbitrów (niektórych) należy raczej tak skonstruować system aby podejmowanie decyzji nie było obciążone konfliktem interesów. W konsekwencji, warto pamiętać, że elastyczność arbitrażu uzasadniona jest w tylko o tyle, o ile w postępowaniu stoją sobie naprzeciw mniej więcej równorzędne strony. Taka sytuacja ma w moim przekonaniu miejsce gdy naprzeciw przedsiębiorcy staje grupa konsumentów, którzy w jednym postępowaniu, wspólnymi siłami, dochodzą wielu podobnych roszczeń (w postępowaniu grupowym).

Niezależnie od zastrzeżeń co do dopuszczalności arbitrażu w sporach konsumenckich, w Europie od dawna narastało przekonanie, że istniejące instrumenty dochodzenia roszczeń przez konsumentów nie są wystarczająco skuteczne. Ochrona udzielana przez sądy powszechne częstokroć nie wydaje się realistycznym i korzystnym dla konsumenta wyjściem. Dzieje się tak z kilku powodów, do których należą zwłaszcza: z jednej strony koszty i stopień skomplikowania procesu, które w mniejszych sprawach czynią dochodzenie roszczeń konsumenckim mało opłacalnym, a z drugiej powszechny w wielu europejskich krajach fakt, że sądy borykają się z nadmiarem wpływających do nich spraw. Poszukując zatem prostych, skutecznych, szybkich i tanich sposobów rozwiązywania spraw konsumenckich i pragnąc zapewnić wysoki poziom ochrony konsumenta, ustawodawca europejski skierował swą uwagę na alternatywne metody rozstrzygania sporów (ADR) w tym arbitraż. Taki jest cel przyjętej w 2013 r. dyrektywy ADR.

Wydaje się, twórcy dyrektywy ADR byli świadomi zagrożeń jakie niesie za sobą arbitraż w sprawach konsumenckich. W dyrektywie znalazło się wszakże szereg zapisów mających zapewnić, że spory konsumenckie będą rozstrzygane fachowo, szybko, niezależnie i bez obciążeń finansowych dla konsumenta, a także przy zachowaniu sprawiedliwego (równego) traktowania stron. Od tzw. „osób odpowiedzialnych za ADR” (w przypadku sądu polubownego – od arbitrów), poza oczywistymi wymogami, by m.in. „nie otrzymywały żadnych wytycznych od którejkolwiek ze stron lub od ich przedstawicieli” (art. 6 ust. 1 lit. c dyrektywy) i aby ujawniały wszelkie okoliczności, które mogą wpłynąć na ich niezależność (art. 6 ust. 1 lit. e), wymaga się także aby – i tu dość szczególny wymóg – „były powoływane na wystarczający czas gwarantujący niezależność ich działania i nie mogły zostać zwolnione z ich obowiązków bez wyraźnej przyczyny” (art. 6 ust. 1 lit. b).

Postępowanie ADR w sprawach konsumenckich ma też być szybkie: jego wynik ma być „udostępniany w terminie 90 dni kalendarzowych od daty otrzymania przez podmiot ADR kompletnej skargi” (art. 8 lit. e dyrektywy). Wreszcie, z dobrodziejstwa postępowań ADR, konsumenci powinni korzystać nieodpłatne, bądź ewentualnie „za opłatą o nieznacznej wysokości” (art. 8 lit. c).

Z jednej strony trudno nie przyklasnąć wszystkim tym pięknym założeniom. Z drugiej jednak, można mieć obawę, czy wykreowany dyrektywą ADR idealny model postępowania ADR (w tym arbitrażowego) nie pozostanie zbiorem pobożnych życzeń. Szybkie i fachowe rozstrzyganie sporów przez ludzi, którzy trwale zwiążą się z konsumenckim ADR (skoro mają być „powoływani na wystarczający czas gwarantujący niezależność ich działania”), musi bowiem kosztować. Skoro zaś dla konsumenta ADR ma być za darmo lub prawie za darmo, to tego typu metody rozstrzygania sporów finansować trzeba z innych źródeł. Do wyobrażenia są zaś trzy rodzaje źródeł finansowania: ze środków publicznych (budżetu państwa, UE, itp.), przez samych przedsiębiorców lub ich organizacje oraz przez organizacje społeczne (czyli przez społeczeństwo oddolnie). Gdyby ADR w kształcie opisanym w dyrektywie miało finansować państwo to powstaje pytanie, czy nie zbliżamy się de facto do jakiegoś rodzaju państwowych, stałych sądów konsumenckich (coś w rodzaju „small claims courts”), na tyle, że przestajemy mieć do czynienia z alternatywną metodą rozstrzygania sporów. Z kolei finansowanie ADR przez przedsiębiorców może zagrażać niezależności arbitrów i mieć negatywny wpływ na bezstronność postępowań. Zaś finansowanie przez społeczeństwo obywatelskie jest niepewne i może być zbyt słabe aby utrzymać efektywny system konsumenckiego ADR. Dylemat finansowania ADR w sporach konsumenckich jest w jakimś stopniu nieusuwalny jeśli chcemy zachować wysoką jakość świadczenia adr-owskich usług. W moim odczuciu, rozwiązaniem mogłoby jednak być dopuszczenie grupowego rozstrzygania sporów konsumenckich w arbitrażu. Zamiast rozstrzygać setek drobnych spraw, „osoby odpowiedzialne za ADR” (arbitraż) mogłyby poświęcić czas i wysiłek na orzekanie w grupowym postępowaniu z powództwa wielu konsumentów. Niewielki udział finansowy każdego, pojedynczego konsumenta, przy ich wielości byłby wystarczający dla zapewnienia finansowania fachowego i rzetelnego postępowania. Zachowana byłaby przy tym zasada polubownego rozstrzygania sporów, zgodnie z którą to same strony finansują postępowanie.

Termin implementacji dyrektywy ADR upłynął 9 lipca 2015 r. Pomimo tego przepisy dyrektywy nie zostały jak dotąd implementowane do polskiego prawa. Poprzedni Rząd i Parlament nie zdołały doprowadzić tej sprawy dalej niż tylko do etapu przygotowania założeń do projektu ustawy (ostatnie informacje pochodzą z czerwca 2015 r. – zob. legislacja.rcl.gov.pl). Brak jest publicznej informacji na temat dalszych losów projektu. Można powiedzieć, że temat zapadł się pod ziemię. Zdziwiłbym się też gdyby sławna „niebieska teczka” taki projekt zawierała. Nie sądzę zresztą aby tzw. „dobra zmiana” w ogóle obejmowała swym horyzontem tak „przyziemne” sprawy jak ochrona konsumenta i efektywne sposoby dochodzenia ich roszczeń. Nie wydaje się zatem aby w najbliższym czasie należało w Polsce oczekiwać jakiegoś nagłego przełomu w kwestii implementacji dyrektywy i poprawy instrumentów alternatywnych metod rozstrzygania sporów w sprawach konsumenckich. W międzyczasie będziemy jednak mogli obserwować pierwsze doświadczenia z postępowań ADR w sprawach konsumenckich, które będą udziałem innych krajów Europy, gdzie implementowano dyrektywę ADR i gdzie działa już Platforma ODR (w Polsce działa ale „nie są dostępne organy rozstrzygające spory”).

Opracował Maciej Zachariasiewicz

Reklamy

Skomentuj

Wprowadź swoje dane lub kliknij jedną z tych ikon, aby się zalogować:

Logo WordPress.com

Komentujesz korzystając z konta WordPress.com. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie z Twittera

Komentujesz korzystając z konta Twitter. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie na Facebooku

Komentujesz korzystając z konta Facebook. Wyloguj / Zmień )

Zdjęcie na Google+

Komentujesz korzystając z konta Google+. Wyloguj / Zmień )

Connecting to %s